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1. O Direito Positivo como sistema
1.1. Como amplamente sabido, sistema é conjunto ordenado de elementos, segundo uma perspectiva unitária. Noutro falar, sistema é uma pluralidade de elementos que se reconduzem à unidade do primeiro deles. Recondução, a seu turno, impeditiva de dispersividade, pois não há confundir pluralidade de elementos com dispersividade de cada qual deles. Por conseguinte, recondução que bota ordem na casa. No caso do Direito, recondução que o torna, primeiramente, uno; depois, pleno e coerente. Pleno, por ministrar resposta normativa para todo e qualquer problema de interação dos seus destinatários. Coerente, pela sua aptidão de eliminar toda e qualquer contradição entre os seus comandos. Ordem interna maior, impossível, pois o Direito passa a deter a propriedade de se bastar!
1.2. Essas características centrais do Direito se traduzem no substantivo “autopoiese”. Que é, justamente, a capacidade que ostenta o Direito de gozar de auto-suficiência quanto aos seus elementos formadores e quanto àqueles já referidos à sua operatividade. Anatomia e fisiologia propriamente jurídicas em harmoniosa convivência, destarte. Mais do que isso, em relação de caráter sistêmico. E tudo, objetivamente, a partir da Constituição como ato político de criação do Direito mesmo. Ela, Constituição, a se nos dar como criatura dessa realidade exclusivamente política de nome “Nação”. Ele, Direito, a se positivar como criatura dela, Constituição.
1.3. Aqui, nosso propósito é falar dessas coisas por um modo progressivamente cognitivo. Por aproximações sucessivas, então. Até para explicar o porquê de o Direito ser adjetivado de “Positivo” e receber da Constituição brasileira a denominação de “ordem jurídica”. Uma Constituição que faz parte do que tenho chamado de “trajetória da tríplice unidade”, como ao longo do presente estudo terei o ensejo de explicar.
2. A Constituição como possibilidade lógico-formal do Direito brasileiro como sistema
2.1. Deveras, é por estar comprometida com essa premissa de ser o Direito uma casa arrumada que a Constituição de 5 de outubro de 1988 chama o sistema jurídico brasileiro de “ordem jurídica” (cabeça do art. 127). O que nos possibilita afirmar que sistema e ordem terminam por se entrelaçar para compor um todo lógico. Dando-se que Sistema Jurídico é sinônimo tanto de Ordem Jurídica quanto de Direito Positivo. Direito também assim adjetivado de Positivo por ser impositivo na acepção mesma de garantida cogência. Donde Goffredo Telles Júnior ensinar que toda norma jurídica é “um imperativo autorizante”[AO–EGL–EG1] [RK2] ; isto é, um comando passível de exigibilidade perante e pelo Estado. Na mesma linha doutrinária de Hans Kelsen e Norberto Bobbio, que viam no Direito uma realidade normativa “de eficácia garantida”, justamente.
2.2. No plano desse Direito Positivo ou “ordem jurídica” brasileira em sentido formal, o sobredito fator de unidade é a Constituição. Ela que opera como a perspectiva de unidade de todos os atos estatais que sejam editados com forma assim de Direito Positivo (esta a razão de ser do adjetivo formal, aqui reiteradamente usado). Ela, Constituição, como fator ou elemento de unidade; eles, os atos estatais, a consubstanciar fatores ou elementos que se definem pela veiculação de normas jurídicas primárias. Entenda-se: a) normas jurídicas, porque toda norma é comando ou determinação, com a peculiaridade de que as de caráter jurídico são passíveis de exigibilidade; b) normas jurídicas primárias, porque editadas por um modo imediatamente abaixo da Constituição originária ou sem outro ato jurídico de mediação entre elas e essa Constituição originária, precisamente.
2.3. Tais normas jurídicas primárias são as veiculadas pelos atos referidos no caput do art. 59 da nossa Constituição, a saber: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Atos que, posteriores à Constituição originária, vão servir de fundamento de validade para outros atos jurídicos, porém de envergadura menor. E de envergadura ou força normativa menor porque veiculadores de normas jurídicas secundárias. Por ilustração, decretos e regulamentos (inciso IV do artigo constitucional de nº 84). Estes últimos, de sua parte, a fundamentar a validade de normas jurídicas terciárias, como as “instruções” de que fala o inciso II do artigo igualmente constitucional de nº 87. E toda essa pluralidade de atos jurídico-estatais a se reenviar à normatividade originária ou fundante ou inaugural do Sistema Jurídico brasileiro, que não é senão a Constituição originária. Uma Constituição que instaura ou cria o Direito Positivo brasileiro, mas não o emancipa de todo. Que instaura ou cria o Direito Positivo brasileiro, mas o mantém sob controle.
2.4. Quanto à posição tão eminente quanto solitária da Constituição como fator de unidade formal do Sistema em que o Direito Positivo consiste, a explicação está no fato de que ela, na sua redação originária, é a primeira voz desse Direito aos ouvidos dos seus destinatários. Sejam eles os singulares agentes ou então as personalizadas instâncias estatais, sejam eles os indivíduos, grupos e pessoas jurídicas particulares. Voz originária ou fundante ou inaugural desse Direito, volta-se a dizer. Que é mais do que voz primária e muito mais ainda do que voz terciária, por evidente. E voz emitida pela Nação como única instância normativa detentora do Poder Constituinte, que já é o poder de normar sem ser normado. Mais: Nação que se faz de criadora, juridicamente falando, de todo o Estado e da sociedade civil por inteiro. Nação que não divide com ninguém − nem para ninguém repassa − esse poder constituinte de começar tudo de novo em termos jurídicos. A pressupor também o exclusivo poder de zerar toda a contabilidade jurídica até então existente. Um poder também desconstituinte, no rigor dos termos. O que já explica ser ela, Constituição originária (em função dessa absoluta insimilaridade), o único diploma de Direito Positivo que não tem número. A única lei que o Estado não faz, e, no entanto, é a lei de todas as leis que o Estado faz. Donde ser emblematicamente referida como Lex Legum, ou, se prefere dizer, Lex Maxima.
2.5. É nessa mais destacada posição de ímã que a nossa Constituição confere a si mesma a credencial de condição formal-objetiva do Direito Positivo brasileiro como sistema. É falar: condição de possibilidade lógica do nosso Direito Positivo como um sistema, pois toda a pluralidade dos atos normativos de que ele se compõe termina por se reconduzir à unidade dela, Constituição. Resultando igualmente claro que essa imperiosa força de atração se dá para o necessário respeito a conteúdos que as próprias normas da Constituição venham a aportar. Pena de se incorrer no culto ao mesmo tempo burocrático e vazio da forma pela forma. Discurso meramente retórico ou pra inglês ver, como se diz em linguagem coloquial.
3. A democracia como possibilidade lógico-material do Direito brasileiro como sistema
3.1. É isso mesmo! A vis atractiva da Constituição em face dos demais atos de uma só Ordem Jurídica brasileira responde à necessidade de afirmação de certos conteúdos dela. Conteúdos das próprias normas constitucionais originárias, então. Conteúdos que são ideais de vida civilizada, acresça-se o juízo. Ideais de vida civilizada, sim, porquanto promotores do mais intrinsecamente virtuoso sentido à experiência humana em recíproca influência. E um sentido assim tão plural quanto inatamente virtuoso por já significar o ponto de encontro entre a centralidade individual e a coesão social. Equivale a dizer: por já significar a possibilidade da convivência entre indivíduos centrados e sociedade coesa. O que muito concorre para a transformação qualitativa da sociedade mesma em comunidade (de comum unidade), perceptível que sociedade é ainda um ajuntamento humano dominantemente aleatório, mecânico, frígido, indiferente, enquanto a comunidade é uma congregação de pessoas em bases mais intencionais, orgânicas, afetivas, solidárias. E é justamente na perspectiva desse tipo mais qualificado de sociedade que ascende à condição de comunidade que se deve entender a seguinte passagem do preâmbulo dela, Constituição de 1988: a passagem que menciona o exercício dos “direitos sociais e individuais”, ao lado da “liberdade,” “segurança”, “bem-estar”, “desenvolvimento”, “igualdade” e “justiça”, para qualificar todos eles como “valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.
3.2. Tais “valores” outra coisa não são que “princípios” ou conteúdos identificadores da própria Constituição, focadamente. Mais abrangentemente, princípios e conteúdos que tanto identificam a Constituição brasileira quanto o País como um todo. Dando-se que eles começam com a Democracia, pois assim está escrito:
I – no preâmbulo dela, Constituição, ao enunciar que a destinação da Assembleia Nacional Constituinte que funcionou de 1º de fevereiro de 1987 a 5 de outubro de 1988 foi “instituir um Estado Democrático”;
II – no corpo dos dispositivos constitucionais propriamente ditos, ora com a denominação de “Estado Democrático de Direito” (caput do art. 1º), ora com a mesma denominação daquele referido preâmbulo, que foi a de “Estado Democrático” (inciso XLIV do art. 5º e cabeça do art. 91), ora com o nomen juris de “regime democrático” (cabeça dos arts. 17, 127 e 134).
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3.3. O que intento revelar fica mais fácil de entendimento com a anotação de que no citado preâmbulo há, em verdade, duas sucessivas destinações. A primeira delas, no âmbito da própria Assembleia Nacional Constituinte, que foi a destinação de “instituir um Estado Democrático”. A segunda, já referida a esse Estado Democrático mesmo, que foi a de: “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Os ideais de vida civilizada de que falei. E a traduzir que, se instituir um Estado Democrático foi a unitária destinação dela, Assembleia Nacional Constituinte, esse Estado Democrático em si também teve a sua destinação. Com a diferença de que uma destinação múltipla. Uma destinação de operar como um continente para aqueles expressos conteúdos dos direitos sociais e individuais, mais a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Aqui, uma destinação plúrima. Ali, uma destinação una.
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3.4. Esta última qualificação do Estado Democrático brasileiro como um valor-continente é confirmada por ele, corpo de dispositivos da Constituição. Um corpo de dispositivos que designa esse Estado Democrático por “Estado Democrático” mesmo e também por “Estado Democrático de Direito” e “regime democrático”. Assim já demonstramos linhas acima. Pelo que, doravante, unificaremos tais expressões com o singelo substantivo “democracia”. Não sem antes anotar que “Estado Democrático de Direito”, “Estado Democrático” e “regime democrático” são expressões que figuram no TÍTULO I da Constituição de 1988, cujo nome é… “DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS”.
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3.5. Esta a razão pela qual falei dos conteúdos mais característicos da Constituição de 1988 como “princípios”. A partir daqueles que de tão identificadores dela foram por ela mesma chamados de “fundamentais”. Caso da democracia, que, ali no TÍTULO I, com o nome de “Estado Democrático de Direito, foi erigido a princípio maior. Alçado a princípio de materialidade mais abrangente que a dos demais, de sorte a merecer o qualificativo de princípio-continente. Numa clara confirmação do que já figurava do tão comentado preâmbulo.
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3.6. De se ver, assim, pelo TÍTULO I da Constituição e do caput do seu art. 1º:
I – que os primeiros princípios-conteúdos desse princípio-continente que é a democracia são a República e a Federação (“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”;
II – que os demais princípios-conteúdos se distribuem: a) por categorias explícitas; b) por categorias que se definem como projeção ou desdobramento lógico daquelas.
3.7. Prossigo, e o faço por modo também esquemático:
I – no que toca aos princípios-conteúdos que se definem pela sua explicitude, eles se distribuem pelas seguintes categorias: a) a categoria dos “fundamentos” (incisos de I a V do art. 1º da Constituição, a saber: “soberania”, “cidadania”; “dignidade da pessoa humana”, “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, “pluralismo político”; b) a categoria da origem e do exercício popular do Poder Político (“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, conforme literal disposição do parágrafo único do mesmo art. 1º); c) a categoria da “separação dos Poderes” (art. 2º, combinadamente com o inciso III do § 4º do art. 60, todos de matriz constitucional); d) a categoria dos “objetivos fundamentais da “República Federativa do Brasil” que se lê nos incisos de I a IV do art. 3º, in verbis: “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “garantir o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza e a marginalização” e reduzir as desigualdades sociais e regionais”, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”; e) a categoria das “relações internacionais” do Brasil, listadas em nada menos que nove “princípios”, litteris: “independência nacional”, “prevalência dos direitos humanos”, “autodeterminação dos povos”, “não intervenção”, “igualdade entre os Estados”, “defesa da paz”, “solução pacífica dos conflitos”, “repúdio ao terrorismo e ao racismo”, “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”, “concessão de asilo político” (incisos de I a IX do art. 4º da Constituição, de parelha com este emblemático parágrafo único do mesmo art. 4º: “A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.
II – no que tange aos demais princípios-conteúdos da nossa democracia, eles se definem pelo seu caráter lógico. Racional. São princípios-conteúdos implícitos, porquanto resultantes de projeções ou desdobramento racional dos princípios-conteúdos explícitos. Isso a partir da própria nomenclatura dos dois primeiros títulos formais da Constituição, o primeiro a acarretar ou puxar por modo lógico toda a temática do segundo.
3.8. Explico um pouco mais esse último inciso II. E o faço para remarcar o seguinte: no “TÍTULO I” da Constituição, o que se tem são “PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS”. No “TÍTULO II”, o que se tem? “DIREITOS E GARANTIAS”… igualmente “FUNDAMENTAIS”! E Igualmente fundamentais porque o segundo se destina a densificar ou tonificar ou conferir força normativa ao primeiro. Tornar o primeiro eficaz, no sentido de poder deflagrar os efeitos a que ele se preordena. Logo, são duas fundamentalidades que se interpenetram funcional ou operacionalmente. E se a primeira se define como conteúdos da democracia brasileira que são princípios diretamente constitucionais, a segunda também;
3.9. Há mais o que dizer, porque ambos os TÍTULOS constitucionais ainda se unificam por estruturar a identidade jurídica do nosso País. Não só a identidade jurídica da nossa Constituição. Nessa medida, eles têm essa adicional serventia de compor ou plasmar a identidade jurídica do País como um todo. A identidade do País inteiro como uma democracia. Mas ambos os títulos formais (o I e o II) a fazer da democracia o princípio material ou substantivo que se põe como continente de todas as instituições e de todos os institutos jurídicos a que a Constituição mesma se refere.
3.10. O fecho do raciocínio é um só: assim como a Constituição opera, formalmente, como o fator de unidade de todos os elementos (atos veiculadores de normas jurídicas) do Sistema Jurídico brasileiro, a Democracia cumpre a mesma função no plano material ou substantivo. Pelo que, se tudo se reconduz à unidade dela, Constituição, por um prisma sistêmico-formal, tudo também se reconduz à unidade da Democracia, por um prisma sistêmico-material. Dúplice e ao mesmo tempo concomitante critério de interpretação e aplicabilidade jurídicas, a se impor a todo e qualquer agente privado, a todo e qualquer agente estatal. Em especial, a todo e qualquer agente e instância do Poder Judiciário, a quem incumbe interpretar e aplicar por último a Constituição brasileira. A indissociável parelha temática da Constituição e da democracia.
4. A indissociável parelha temática da Constituição e da democracia
4.1. Assim demonstrado que a Constituição, formalmente, e a democracia, materialmente, operam como a própria condição de possibilidade do Direito brasileiro como sistema, parece-me essencial ajuizar que: a) na Constituição mesma, há passagens em que os dois temas são estrategicamente versados por modo imbricado; b) ainda na própria Constituição, a última e imperativa palavra decisória do Estado quem dá é o Poder Judiciário. E dentro do Poder Judiciário, essa derradeira palavra é proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
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4.2. Do imbricamento dos temas dão conta, por modo expresso ou textual, os seguintes dispositivos constitucionais:
I – o inciso XLIV do art. 5º, assim redigido: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”;
II – o art. 23, com o seu inciso I, sob a seguinte dicção de alcance panfederativo: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela guarda da Constituição e das instituições democráticas (…)”.
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4.3. Quanto ao Judiciário como Poder estatal extremo, tudo começa com a redação do art. 2º (“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”), que deixa nítido ser ele um Poder tão exterior quanto posterior aos outros dois. Funcional ou operativamente falando. O Poder que vai dizer, concretamente: a) se o Poder Legislativo legislou de acordo com a Constituição; b) se o Poder Executivo bem executou as leis e a própria Constituição. E exatamente por se tratar de um Poder estatal que fala por último, imperativamente, é aquinhoado com a determinação constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV). Isso no óbvio pressuposto de que a maior de todas as garantias diretamente constitucionais é o acesso à jurisdição. Uma jurisdição que não pode deixar de ser prestada, se devidamente requestada. E tão equidistante das partes e interesses processuais quanto profissionalizada. Profissionalizada e de formação superior-jurídica, sabido que legisladores e exercentes do Poder Executivo não têm por condição sine qua non de investidura a titularidade dessa ou daquela profissão. Menos ainda de uma profissão especificamente jurídica.
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4.4. De par com essas e outras normas constitucionais, que se traga a lume, finalmente, o caput do art. 102. Dispositivo que por modo até mesmo didático entrega ao Supremo Tribunal Federal, “precipuamente” a “guarda da Constituição”. Precipuamente como termo sinônimo de essencialmente. Fundamentalmente. Como principal razão de ser. A suscitar as ideias centrais de jurisdição constitucional e do STF mesmo como chaves-de-abóbada do Sistema Jurídico, objeto do capítulo entrante deste breve estudo de Direito Constitucional.
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5. A jurisdição constitucional e o Supremo Tribunal como chaves-de-abóbada do Sistema Jurídico
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5.1. Chego a este último capítulo com a categórica afirmativa de que a Lei Maior de 1988, como vigoroso atestado de sua própria coerência, positivou um modelo de processo judicial especificamente voltado para a efetividade do que se tem chamado de… Princípio da Supremacia da Constituição. Tanto da supremacia formal quanto da material. É o modelo também adequadamente chamado de… Jurisdição Constitucional. Modelo pelo qual, já se vê, a aferição da validade jurídica dos atos estatais é confrontada com a Constituição mesma. Seja por modo incidental a todo e qualquer processo judicial, seja como o próprio objeto de uma específica ação judicial.
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5.2. Na primeira hipótese (a de aferição incidental ou fortuita ou eventual), a competência é de todo e qualquer magistrado, ou tribunal. Decidindo este sob o qualificado quórum da maioria absoluta (“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”). Na segunda, a competência é sempre de um tribunal judiciário, com toda ênfase para as ações diretamente ajuizadas perante o Supremo Tribunal. São as ações diretas de inconstitucionalidade, as ações declaratórias de constitucionalidade, as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, e, finalmente, as ações de descumprimento de preceito fundamental. Matérias versadas no art. 102, I, a, mais o § 1º desse mesmo artigo e o § 2º do art. 103.
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5.3. Tal jurisdição constitucional opera, tão objetiva quanto metaforicamente, como a chave de abóbada do Sistema Jurídico. Institucionalmente, quem assim opera é o Supremo Tribunal Federal. Tomado o termo chave-de-abóbada por empréstimo aos arquitetos e engenheiros, que a ela se referem como a pedra-chave de uma edificação em arco ou abóbada, que mantém as outras pedras nos respectivos lugares. Aquela pedra maior que é tão colocada por último quanto na parte mais alta e central de uma construção assim em arco, mantendo-a hígida. No caso do Direito como sistema, a pedra-chave que o faz fechar em torno de si mesmo e com toda segurança.
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(*) Carlos Ayres Britto é mestre e doutor em Direito Constitucional pela PUC de São Paulo. Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado do UNICEB. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e da Academia Internacional de Direito e Economia. Foi ministro e presidente do STF, do TSE e CNJ.
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